ناهمسویی های قانونی با سیاست کیفرزدایی در ایران

با نگاهی به سیاست­های کلی نظام در امور قضایی و برنامه­های توسعه و قانون مجازات اسلامی و قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و نیز بخشنامه­ها و دستورالعمل­های پیاپی رؤسای قوه قضاییه در دوران اخیر در رابطه با ضرورت کاهش استفاده از مجازات (به خصوص اعدام و زندان) می­توان کیفرزدایی را به عنوان یکی از مهم­ترین سیاست­های کلان و راهبُردی قضایی ایران دانست. در بند 12 سیاست های کلی قضایی پنج­ساله(1388) بر حبس­زدایی و در بند 64 سیاست­های کلی برنامه ششم، علاوه بر آن به «متناسب­سازی مجازات­ها با جرایم» تأکید شده است. همچنین در بندهای (الف) و (ب) ماده 130 قانون برنامه چهارم توسعه، دولت مکلف به ارایه لایحۀ جرم‌زدایی از قوانین کیفری و لایحۀ جایگزین­های حبس شده است. در بند (الف) ماده 211 قانون برنامه پنجم توسعه(1389) نیز تدوین لوایح قضائی برای استانداردسازی ضمانت اجراهای کیفری و جایگزین‌کردن ضمانت اجراهای غیرکیفری، بند (چ) ماده 113 قانون برنامه ششم توسعه(1395) و بند (الف) ماده 38 قانون احکام دایمی برنامه­های توسعه کشور(1395)، اقدام برای بازنگری در مصادیق عناوین مجازات‌های سالب حیات، کاهش عناوین مجرمانه و استفاده از ضمانت اجراهای انتظامی، انضباطی، مدنی، اداری و ترمیمی و متناسب‌سازی مجازات‌ها با جرائم، مورد حکم قرار گرفته است. برای رسیدن به اهداف مذکور و تقویت و توسعۀ سیاست غیر کیفری­سازی امور، لازم است در سطوح قانونگذاری و قضایی، راهبردهای نوینی پیش بینی و نهادینه شود. علاوه بر آن برای اجرای سیاست کیفرزدایی پایدار و دست یابی به یک سیاست عمومی، کارآمدترین و اثربخش­ترین روش، قانون­گذاری شایسته برای عملیاتی کردن شاخص­های آن سیاست است؛ به عبارت دیگر، سیاست­ها و خط مشی­ها ظرف قانونگذاری را مشخص می­کنند. نظام­های قانون مدار، برای اجرایی شدن سیاست های اجتماعی  به پیش بینی قانونی نیازمندند، اما نه به این معنا که هر سیاستی تبدیل به قانون شود .قانون محملی برای اجرای سیاست­هاست .لذا قانونگذاری در جهت عملیاتی کردن سیاست است  و سیاست اعم از قانون است که در این رابطه، ساختارها و کنشگران در تعامل با یکدیگر نقش مجالس را در فرآیند سیاستگذاری کشورها تعیین می­کنند (سینایی و زمانی، 1390: 71-70). در بررسی این موضوع نمی­توان مداخلۀ شورای نگهبان و مجمع تشخیص مصلحت نظام و برخی شوراهای عالی در فرایندرا نادیده گرفت(وکیلیان، 1391: 296). در این راستا، با توجه به اصل 110 ق.ا.، وضع سیاست­های کلی نظام، در صلاحیت رهبری است و با عنایت به این­که کیفرزدایی در سیاست­های کلی نظام در امور قضایی و برنامه­های پنجم و ششم پیش بینی شده است، مجلس شورای اسلامی می­باید تمهیدات لازم را برای اجرای این سیاست لحاظ کند. در این میان، با وجود هنجارگذاری­های قابل توجه در قانون مجازات اسلامی و قانون آیین دادرسی کیفری(1392) در راستای اجرای سیاست کیفرزدایی، ناهمسویی­های اساسی از سوی قانون­گذار با سیاست های کلی نظام مشاهده می­شود. لذا ضروری است این موضوع در کمیسون نظارت موضوع ماده 4 مقررات نظارت بر حسن اجرای سیاست­های کلی نظام ابلاغی 1392 مورد ارزیابی قرار گرفته و تدابیر لازم برای برون­رفت از این انحرافات پیش­بینی شود.

در این راستا، پرسش آن است که قانون­گذار ایران در کنار قانون مجازات اسلامی و قانون آیین دادرسی کیفری و سایر قوانین، چه ناهمسویی­ها و انحرافاتی در مسیر اجرایی کردن سیاست کیفرزدایی دارد و چه اقداماتی را می­تواند یا می­بایست در راستای این ناهمسویی­ها انجام دهد؟ در این مقاله، چهار مورد از این ناهمسویی­ها با سیاست کلی در زمینه جرم انگاری و کیفر افزایی­ها شامل جرم­انگاریهای جدید و مکرر، عدم ضابطه­مندی در گزینش فتوای معیار برای
قانون­گذاری کیفرزدا، کیفر افزایی دومین( الحاقی ـ تبعی) و اجرایی( قانون­گذاری آزمایشی ـ آیین­نامه­ای) مورد نقد و ارزیابی قرار گرفته و بایسته های اصلاحی آن ها تبیین شده است.

1- کیفرزدایی؛ تعدیل کیفرگذاری و کیفردهی

امروزه اصطلاح کیفرزدایی[1] بیشتر در ادبیات مربوط به سیاست جنایی و کنترل اعتیاد (به مواد مخدر و الکل) و جرایم جنسی (هم­جنس­بازی، سقط جنین، روسپی­گری) استفاده می­شود. البته در نوشتگان علوم جنایی،
در خصوص مفهوم و گسترۀ کیفرزدایی، تفاوت­ها و اختلاف­هایی وجود دارد. در برخی از آثار، کیفرزدایی اعم از قضازدایی و تعقیب­زدایی در نظر گرفته شده است (Groenhuisen  & kooijmans, 2010: 17). ر دیگر آثار، شامل تدابیر منجر به تعقیب­زدایی نیز شده است(Gerardus ,Hoefnagels,1973:168). در برخی از پژوهش­ها، دو اصطلاح کیفرزدایی و جرم­زدایی دارای مفهوم مشابه اند و به جای یکدیگر استفاده ­شده اند(Matthews , Roger, 2016: 231). برخی از نویسندگان نیز کیفرزدایی را به معنای کاهش دادن سطح مجازات در مورد برخی از جرایم خاص (عموماً جرایم خرد) عنوان کرده­اند(Eisendrath, Bendegem, 2010:16). با این وجود، در بسیاری از آثار، کیفرزدایی مترادف با قضازدایی است. در گزارش ششمین کنفرانس وزیران دادگستری اروپا، فرایند کیفرزدایی شامل انتقال جرایم کیفری به حوزۀ امور اداری و مدنی است(Council of Europe ,1970: 31). حتی در برخی از نوشتگان مربوط به سیاست جنایی و کنترل اعتیاد، یکی از راهبردهای متداولِ کیفرزدایی در این زمینه، قضازدایی یا تشکیل دادگاه­های اعتیاد عنوان شده است(Kolind, Thom, Hunt,2016: 144). در این برداشت، کیفرزدایی اعم از قضازدایی است. با همۀ این اختلاف  برداشت ها، در گزارش جرم­زدایی شورای اروپا، کیفرزدایی شامل دو روش تعدیل کیفر، یعنی الغای مقررات کیفرگذار و کیفردهی در سطح کم­تر است(گروهی از نویسندگان (شورای اروپا)، 1384: 15-14). این فرایند از طریق تعدیل[2] کیفرگذاری (کاهش اعمال کیفر در مرحلۀ تقنینی) و کیفردهی (کاهش اعمال کیفر در مرحلۀ قضایی) قابل انجام است. بدین ترتیب، در این مقاله ضمن تبیین تعدیلِ کیفرگذاری (کیفرزدایی قانونی)، شیوه­ها و بایسته­های کیفرزدایی مورد بررسی قرار می­گیرد.

کیفرگذاری به معنای تعیین و وضع مجازات برای ارتکاب جرم و منظور از کیفرزدایی قانونی تعدیل کیفرگذاری و تعدیل مجازات به لحاظ کیفیت یا کمیت توسط قانون گذار است. در اجرای این هدف در تعدیل کیفی، نوع ضمانت اجرای جرم از ضمانت اجرای کیفری (مانند حبس، شلاق، جزای نقدی) به ضمانت اجرای اداری (مانند کاهش حقوق و مزایا) تغییر می­یابد. در تحوّل کمّی، نظر بر آن است که نوع پاسخ، به لحاظ ماهیت، ضمانت اجرای کیفریِ صرف باقی بماند، لیکن میزان آن به لحاظ شدت و درجه کاهش یابد. در تحوّل کیفی، نوع ضمانت اجرای کیفری از اقسام متداول، از جمله حبس، جزای نقدی، شلاق، اعدام، محرومیت از حقوق و مصادره اموال تغییر یافته و به ضمانت اجراهای مدنی یا اجرایی تغییر می یابد. به دیگر سخن، شیوۀ پاسخ­دهی به جرم، از پاسخ­های متداول دارای ماهیت کیفری و سزاده و سرکوبگر، به پاسخ­های نرم­تر و جبرانی­تر تحول می­یابد. در این شیوه هرچند کیفر ارتکاب یک جرم توسط مرجع قضایی جرح و تعدیل نمی­شود، اما به دلیل آن که نوع ضمانت اجرا توسط قانون­گذار از ماهیت سرکوبگر به ماهیت مدنی و اداری تحوّل می­یابد، از اعمال کیفر سزاده و سخت عدول شده و سطح آن تقلیل می­یابد. این گونۀ کیفرزدایی را می­توان در قانون هوای پاک(1396) و قانون مجازات استفاده کنندگان غیرمجاز از آب، برق، تلفن، فاضلاب و گاز (1396) مشاهده کرد که در آن ها مجازات­هایی از جنس جزای نقدی درجه شش و یا جبران خسارت تعیین شده است. این نوع از کیفرزدایی، نشانگر جرم­انگاری با حداقل کیفر است که در بند بعدی به بررسی آن خواهیم پرداخت.

در کیفرزدایی به شیوۀ تعدیل کمّی، نظر بر آن است که با حفظ وصف مجرمانه برای یک رفتار و نیز ضمانت اجرای کیفریِ صرف، میزان آن کاهش یابد. این نوع از کیفرزدایی که مارک آنسل در نظام حقوقی فرانسه آن را به جنحه­سازی تعبیر کرده است(آنسل، 1391: 107)، در حقوق ایران در تعیین مجازات های تعزیری قابل اجرا است. به این صورت که با توجه به درجه­بندی هشت­گانه مجازات های تعزیری(ماده 19ق.م.ا.) می­توان برای برخی از جرایم در اصلاحات بعدی قوانین جرم­انگار، مجازات را کاهش داد و برای مثال از درجه پنج به درجۀ شش تنزیل داد تا مرتکب جرم، بتواند از سایر نهادهای ارفاقی  نیز بهره­مند شود.

بدین ترتیب، با توجه به تبیین مفهوم کیفرزدایی قانونی، در بندهای آتی، برخی از تحولات قانونی در زمینۀ شیوۀ کیفرگذاری در قوانین عام و خاص مورد واکاوی قرار می­گیرد تا میزان انطباق آن ها با سیاست کیفرزدایی و برخی ناهمسویی­های آن ها شفاف گردد. در هر مورد نیز راه کارهایی برای انطباق بیشتر با سیاست یادشده ارایه خواهد شد.

2- جرم­انگاری­های جدید؛   

در خصوص فرایند جرم­انگاری سه پرسش پایه ناظر بر چرایی، چیستی و چگونگی آن مطرح می­شود. (Pettit 2014:144) فارغ از دو پرسش اول، در این قسمت، در خصوص پرسش سوم، به تحلیل نوع و میزان ضمانت اجرای مناسب برای پاسخ به جرم (کیفرگذاری)  می پردازیم. در کیفرزدایی، تأکید بر آن است که کیفرگذاریِ کمینه، بهترین شیوۀ کیفرزدایی است. هرچند اقتضای تحولات قانونی در بستر زمان، تردیدناپذیر است ولی با همۀ تلاش­هایی که به خصوص در قوانین میان­مدت (برنامه­های توسعه) مبنی بر ضرورت اقدام برای جرم­زدایی و قضازدایی در نظام عدالت حقوقی ایران مشاهده می­شود، در عمل اقدام مثبتی انجام نشده و لوایح مربوط نیز به سرانجام نرسیده است. تا آن جا که در قوانین سال­های 1394 تا نیمه اول 1396 نه­تنها از دامنه جرم­انگاری و قضاگرایی کم نشده، بلکه روند جرم­انگاری تداوم یافته و جرم انگاری هایی جدید به شرح زیر صورت پذیرفته است:

الف- سال 1394:  در این سال عناوین مجرمانه متعددی، از جمله در ماده ۵ قانون رسیدگی به دارایی مقامات، مسئولان و کارگزاران جمهوری اسلامی ایران، ماده۲ و 3 قانون مبارزه با تأمین مالی تروریسم، ماده 161 و 200 و 274 اصلاحی قانون مالیات های مستقیم،  ماده ۳۸ قانون شوراهای حل اختلاف، ماده ۱۶ و 21 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی، ماده ۹ قانون حمایت از آمران به معروف و ناهیان از منکر مورد حکم قرار گرفته است.

ب- سال 1396: در این سال عناوین متعددی جرم انگاری شده است که از جمله می­توان به جرم­انگاری­های موضوع قوانین «پیشگیری و مقابله با تقلب در تهیه آثار علمی» و «مجازات استفاده کنندگان غیرمجاز از آب، برق، تلفن،فاضلاب و گاز» اشاره کرد.

ج- سال 1395: در این سال نیز عناوین مجرمانه متعددی از سوی قانونگذار وضع شده است که به طور نمونه
می­توان به ماده ۲۱ قانون نحوه فعالیت احزاب و گروه­های سیاسی، بند (ت) ماده 7 و بند (ب) ماده 14 و تبصره 2 بند(ب) ماده 113 و ماده ۱۱۵ قانون برنامه ششم توسعه، ماده ۶۱ و 62 قانون بیمه اجباری خسارات وارد شده به شخص ثالث در اثر حوادث ناشی از وسایل نقلیه، اشاره کرد.

     البته شایان ذکر است که با وجود جرم­انگاری­های متعدد در طول سه سال اخیر، در اغلب این جرایم، مجازات­های تعزیری درجه شش تا هشت (و به خصوص درجه شش) تعیین شده است که با توجه به امکان استفاده از اغلب تدابیر ارفاقی در این نوع جرائم، امکان کیفرزدایی در این جرایم فراهم است. جالب آن که در این جرایم سبک که قابلیت کیفرزدایی در آن ها وجود دارد، به طور عموم به کیفرهایی غیر از حبس و جزای نقدی و محرومیت از حقوق اجتماعی تأکید شده است. نتیجه تحلیل جرم­انگاری­های یادشده آن است که اگرچه بنا به مصالح مدنظر قانونگذار، جرم­انگاری­های جدیدی به سیاهۀ قوانین اضافه شده، ولی در مجموع، سیاست حبس­زدایی به طور هوشمندانه مدنظر بوده است.  با وجود این، جرم­انگاری­های مستمر در دورۀ کنونی و نیز اعطای اختیار بدون ضابطه و موسع به دادرس در مراجعه به فتاوا و منابع فقهی معتبر درخصوص مجازاتهای حدّی غیر مصرح (موضوع ماده 220 ق.م.ا.) و شیوۀ جرم­انگاریِ «افساد فی الارض» (ماده 286 ق.م.ا) که موجب آزادی عمل قضات در توسعه مصادیق جرم مذکور شده است، با سیاست­های مندرج در قوانین توسعه در زمینۀ کاهش توسل به پاسخ­های کیفری مغایر است.[3]

3- عدم ضابطه­مندی در فتوا گزینیِ همسو با کیفرزدایی

درخصوص «میزان» تعزیر و تعیین کمینه و بیشینه برای آن، در طول سالیان متمادی، بحث و اختلاف نظر گسترده­ای میان مجلس و شورای نگهبان و شورای عالی قضایی مطرح شده است. شورای نگهبان درخصوص لایحه تعزیرات بر این نظر بود که تعیین نوع و مقدار تعزیر برای جرایم، مغایر شرع است و طبق قاعدۀ «بما یراه الحاکم» باید به طور کامل در اختیار قاضی باشد،[4] ولی مجلس بر این باور بود که با توجه به مأذون بودن قضات و برای اجتناب از صدور آرای متهافت، تعیین این امر ضروری است که این اختلاف نظر در نهایت منجر به رویه فعلی شد(بنگرید به: مهرپور، 1368: 68-9). هم­چنین در مورد «نوع» تعزیر، اگرچه در قانون مجازات عمومی(1304^[5]و 1352)، شلاق به عنوان مجازات­ها تعیین نشده

بود و حتی موارد محدود آن نیز به موجب ماده واحدۀ قانون لغو مجازات شلاق مصوب 1344 از نظام ضمانت­اجراهای کیفری ایران حذف شده بود، ولی در قانون تعزیرات 1362 کیفرهای عرفی مانند حبس و جزای نقدی کمتر مدنظر قرار گرفت. لذا همسو با دیدگاه انحصار تعزیر به شلاق (بنگرید به: انصاری و دیگران، 1385: 227-217)، در قانون مذکور به تعداد شصت و چهار مورد کیفر شلاق برای جرایم مختلف پیش بینی شد که نسبت به دورۀ اول، شلاق­گرایی کیفری احیا شد. به تدریج با تغییر نگرش قانونگذار و شورای نگهبان، رویکرد انحصار تعزیر به شلاق کم رنگ شد و رویۀ شلاق­گراییِ در قانون تعزیرات 1375 تعدیل و تعداد آن به 36 مورد کاهش یافت و به موارد حبس به­خصوص حبس­های کوتاه مدت و میان­مدت افزوده شد.^[6] بر این اساس، مجازات حبس در کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی 1375 (تعزیرات) گاه به صورت اجباری (اصلی) و گاه به صورت جایگزین تعیین گردید. هم چنین بر اساس بررسی­های انجام­گرفته(غلامی و افضلیان، 1389: 151)، از میان 213 مورد مجازات حبسی که به عنوان مجازات­ تعزیری و بازدارنده در این قانون وجود دارد، در 170 مورد، قاضی مکلف به استفاده از مجازات حبس به عنوان مجازات اصلی شده است و در 140 مورد آن مجازات حبس جنبه انحصاری دارد و در 30 مورد باقی­مانده حبس به عنوان مجازات تکمیلی اضافه شده است و فقط در 43 مورد قاضی اختیار انتخاب مجازات حبس از میان دو یا سه نوع مجازات تعیین شده را دارد. این آمار بیانگر استفادۀ زیاد قانون­گذار از مجازات حبس است. در حالی که در سیاست کیفری اسلام، آن­چنان که اغلب نویسندگان ابراز
داشته­اند(از جمله: توجهی و ابراهیم­وند، 1393: 103؛ حاجی ده آبادی، 1390: 68-67) استفاده از حبس، امری استثنایی و حسب ضرورت بوده و جنبۀ اصلاح، بازدارندگی و پیشگیری از وقوع مجدد جرم را داشته، اقدامی تأمینی و احتیاطی انگاشته می­شود.

     بنابراین قانون­گذار، در میان دو اندیشۀ فقهیِ شلاق­گرا و حبس­گرا، راه اعتدال را در پیش نگرفته و در دو قانون تعزیرات 1362 و 1375، نتوانسته راهکار مناسبی را اتخاذ نماید که نتایج این ناپایداری را می­توان در افزایش جمعیت کیفری زندان ها مشاهده کرد. به همین دلیل، در این دوره در ادامۀ اتخاذ تدابیری برای کاهش استفاده از حبس­های کوتاه­مدت، اقداماتی در زمینۀ حبس­زدایی نیز صورت پذیرفته است که به طور عموم مربوط به جایگزین­سازی حبس از طریق تعیین جزای نقدی بوده است.

     یکی دیگر از اختلافات فقهی که بازتاب آن در قوانین قابل مشاهده است، بحث اجرای اعدام در جرایم تعزیری است. برخی قایل به امکان اجرای اعدام در جرایم تعزیری و برخی قایل به عدم امکان آن در این جرایم ­اند. موافقان به مبانی مختلف، از جمله عنوان «افسادفی الارض»، قاعدۀ «واگذاری محدودۀ تعزیرات به حاکم»،[7] پذیرش اعدام با عنوان امر به معروف و نهی از منکر و استناد به تجویز قتل در تکرار جرم تعزیری (اصحاب الکبائر یقتل فی الثالث او الرابع) استناد کرده اند(ساریخانی و آقابابایی بنی، 1393: 11). در مقابل، مخالفان، استدلال­ موافقان را با تمسک به قواعد و اصولی دیگر از جمله لزوم کمتر بودن میزان و شدت مجازات تعزیری از مجازات حدّ (التعزیر دون الحدّ)، مغایرت اعدام با مبنای تأدیبی و بازپرورانۀ تعزیر، اصل حرمت جان و مال و حیثیت انسان و عدم تجاوز به این حقوق(حبیب­زاده و
علی­پور، 1392: 47) و هم چنین قاعدۀ احتیاط در دماء (کلانتری خلیل آباد و گلستان رو 1395: 130) مورد نقد قرار داده­اند. برخی قاعدۀ اعدام مرتکب جرم حدّی در مرتبۀ چهارم را به لحاظ مستندات فقهی مورد تردید و نقد قرار
داده­اند(نوبهار، 1392: 46-9).^[8]

این اختلاف نظرها به طور عموم در مورد جرایم مواد مخدر(حبیبی­تبار و حبیبی، 1393: 102-78) و جرایم موضوع قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح و جرم افساد فی الارض (ماده 286 ق.م.ا.) و حدود غیر مذکور در قانون اخیر (ماده 220) مطرح شده است. به صورتی که با توجه به اختلافات یادشده، قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام، در سالیان بعد توسط این مجمع اصلاح شد و در سال 1396 نیز با تصویب «قانون الحاق یک ماده به قانون مبارزه با مواد مخدر» موارد توسل به کیفر اعدام تعدیل شد و به جای آن، حبس­گرایی در این جرایم تقویت شد. فارغ از بررسی هر یک از دو دیدگاه فوق، با توجه به انبوه محکومان به اعدام و اصلاحات پی­درپی و تشدید کیفرهای جرایم مذکور و مداخلۀ مجلس در اصلاح قانون یادشده و اختلال جدی در گزینش یک فتوای فقهی مشخص در این زمینه باعث کیفرگرایی­ شده است.

در مورد مجازات­های مستوجب حد نیز با عنایت به این­که در سیاست کیفری اسلامی اجرای مجازات­های حدّی مبنی بر تخفیف و مسامحه است(پیوندی، 1395: 101)، بر مبنای عناوینی از جمله احکام حکومتی، تزاحم احکام، تبدیل و تحول در موضوعات احکام و نیز با توجه به قواعد درأ و لاحرج و لاضرر(بنگرید به: هادی نجف آبادی و آیتی، 1395)، امکان گزینش فتاوای کیفرزداتر برای قانون­گذاری (از میان فتوای مطابق با مشهور، فتوای مطابق با احتیاط، فتوای فقیه اعلم، هر فتوای معتبری که با مصالح جامعه اسلامی هماهنگ­تر است، فتوای فقهای شورای نگهبان و فتوای فقیه حاکم)
در جهت نرمش کیفریِ منطقی و معقول در اجرای حدود (از جمله تبدیل و تخفیف) بیشتر فراهم­تر خواهد بود (بنگرید به: حاج­زاده، 1394: 61). تجربۀ کیفرزدایی­های نوین در زمینۀ برخی حدود، از جمله امکان اسقاط حدّ رجم بر مبنای مصلحت (ماده 225) و الحاق شرط احصان برای تحقق جرم هم­جنس­گراییِ مردان (ماده 234) در قانون مجازات اسلامی 1392 مؤید این دیدگاه است.

با وجود این، یکی از ریشه­های اصلی بروز چنین اشکالاتی در تصویب قوانین، نبود استاندارد مشخص برای در نظر گرفتن یک فتوای فقهی برای قانون­گذاری و همچنین عدم حاکمیت منبع فقهی واحد در نظارت شرعی شورای نگهبان بر مصوبات مجلس شورای اسلامی است. به صورتی که این خلأ باعث برخورد گزینشی شورا در انتخاب فتوای معیار برای انطباق با شرع گردیده و نمی­توان گفتمان مشخصی از مجموع اظهار نظرهای شورا استخراج نمود(اکرمی، 1393: 7).

رفع این مسألۀ بنیادین و تعیین سازوکار مشخص برای اجرای مناسب اصول 4 و 91 قانون اساسی، از ایجاد رویه­های قانون­گذاری کیفری به دلیل تغییر فتوای معیار و در نتیجه بروز مشکلات اجرایی و آسیب نظام حقوقی کشور ضروری است. به صورتی که انتخاب فتوای کارآمد با سه ویژگی شاذ نبودن و استخراج از راه صحیح استنباط، هماهنگی با قوانین دیگر و کارایی و پاسخ گویی بیشتر به نیازهای زمان و حکومت اسلامی(معاونت علمی دانشگاه عدالت، 1395: 66)،^[9] این ابهام چالش­برانگیز را که موجب رفت و برگشت­های کیفرزدایانه و کیفرگرایانه شده است، برطرف خواهد کرد.

بر این مبنا، با توجه به این که در سیاست­های کلی قانون برنامه ششم توسعه، بر متناسب­سازی مجازات­ها با جرایم و لزوم کاهش استفاده از ضمانت اجراهای کیفری تاکید شده است، هرچند دغدغۀ فقیه، درک و استنباط صحیح و دقیق نظر شارع از ادلۀ معتبر آن است و نمی­توان فقیهی را به راحتی کیفرزدا یا کیفرگرا دانست،^[10] ولی قانون­گذار و شورای نگهبان، باید در فرایند گزینش فتوای معیار برای کیفرگذاری، همسویی خود را با سیاست کیفرزدایی تقویت نماید؛ زیرا فتوای کیفرزدا با حقوق و مصالح توجیه­گر سیاست یادشده انطباق داشته و در نتیجه کارآمدتر است. به طور مثال، می­توان به مبنای برخی نظرات فقهی مبنی بر امکان پذیرش شفاعت در جرایم مستوجب حد و تعزیر در قانون اندیشید^[11] و یا درخصوص مجازات حبس، از میان آرای فقهی «محدودیت» این مجازات به موارد منصوص شرعی و «عدم محدودیت»^[12] آن به این موارد، نظراتی را که با سیاست کلی حبس­زدایی همسوتر است، به عنوان مبنای کیفرگذاری تعیین نمود.

در واقع، مبنای گزینش یک فتوای فقهی برای قانون­گذاری، باید انطباق یا عدم مغایرت با سیاست­های کلی نظام در امور قضایی و در اینجا، سیاست کیفرزدایی باشد.^[13] در این صورت، اختلافات موجود در این خصوص (مبنی بر لزوم عمل بر اساس فتوای ولی فقیه^[14] یا فتوای فقهای شورای نگهبان و یا سایر نظرات) نیز برطرف خواهد شد. زیرا این سیاست­ها با نظر مشورتی مجمع تشخیص مصلحت نظام تهیه و تدوین شده و مورد تأیید ولی فقیه است و ایشان نیز بر هماهنگ­سازی امور با این سیاست­ها تأکید دارند. بدین ترتیب، با حاکمیت فقه اجتماعی^[15] و نظام­ساز در فرایند قانون­گذاری، گرایش به کیفرزدایی و جرم­زدایی را می توان گسترش داد.

4- کیفر افزایی­های نوین

به­رغم آن­که در دورۀ نوین کیفرزدایی در ابعاد مختلف، سیاست کاهش استفاده از کیفر در قوانین مطرح شده است، ولی در میان قوانین کیفری ایران، مقرراتی وجود دارد که در زمینه تعیین مجازات رویکرد تشدیدی دارند. این رویکرد، گاه در قالب کیفیات مشدده عام، مانند تکرار یا تعدد جرم تبلور یافته و گاه در قالب قانونی خاص بنا به شرایط ویژه زمانی و با عنوان «قانون تشدید» مورد تصویب قرار گرفته اند. در بعضی قوانین عام نیز مانند قانون مجازات اسلامی، اگرچه لایۀ رویین کیفرگذاری جنبۀ سخت­گیرانه ندارد، ولی اگر مجموعۀ این موارد را تحلیل نماییم، به کیفرگرایی دست خواهیم یافت که در دوره­های مختلف کیفرزدایی پایدار باقی مانده است. بر این اساس، سه مورد از کیفرافزایی­های نوین، شامل تحریم­گرایی کیفری، سزاگرایی نمایشی و استثناگرایی کیفری را مورد بررسی قرار می­ دهیم.

4-1- محرومیت­­گرایی کیفری

اگر به مصادیق کیفرهای تبعی و تکمیلی - در مواردی که به عنوان مجازات اصلی تعیین نمی­شوند- به صورت الگو محور نگریسته شود، می­توان گفت در نظام حقوقی ایران، دسته­ای از مجازات­ها به طور تبعی و تکمیلی به محکومیت اصلی ملحق می­شوند که ما از آن ها به کیفرهای تحریمی یاد می­کنیم. منظور از کیفرهای تحریمی، مجازات­هایی است که همراه یا پس از اجرای کیفر اصلی به آن ملحق شده و واجد وصف تحریم­کنندگی از برخی حقوق اجتماعی و آزادی­های فردی هستند. لکن مجازات­های تکمیلی از منظر سیاست کیفرزدایی قابل نقد و ارزیابی و امکان­سنجی تحدید دایرۀ آن هاست و اکثر این انتقادات، نسبت به مجازات­های تبعی نیز صادق خواهد بود.

در ماده 62 مکرر قانون مجازات قبلی (الحاقی 27/2/1377) محکومان به قطع عضو در جرایم مشمول حدّ، پنج سال، محکومان به شلاق در جرایم مشمول حدّ، یک سال و محکومان به حبس تعزیری بیش از سه سال، دو سال پس از اجرای حکم، از حقوق اجتماعی محروم می­ گردیدند. طبق این ماده، فقط قطع عضو و شلاق حدّی و نیز حبس­های تعزیری بیش از سه سال، موجب محرومیت از حقوق اجتماعی می­شد. لیکن در ماده 25 ق.م.ا. (1392) گسترۀ محکومیت به جرایمِ محروم­ساز از حقوق اجتماعی افزایش یافته است. به صورتی که محکومیت به مجازات­های سالب حیات و حبس ابد از تاریخ توقف اجرای حکم اصلی(بند الف)، محکومیت به قطع عضو، قصاص عضو در صورتی که دیه جنایت وارد شده بیش از نصف دیه مجنیٌ علیه باشد، نفی بلد و حبس تا درجه چهار یعنی از درجه یک تا درجه چهار معادل حبس از 5 تا 25 سال (بند ب)، محکومیت به شلاق حدّی و قصاص عضو در صورتی که دیه جنایت وارد شده نصف دیه مجنی‌ٌعلیه یا کمتر از آن باشد و حبس درجه پنج یعنی حبس بیش از 2 تا 5 سال (بند پ) موجب محرومیت از حقوق اجتماعی به ترتیب به مدت 7 و 3 و 2 سال خواهد شد. هم چنین از جنبۀ مدت محرومیت، در قانون قبلی، محکومیت به قطع عضو (سرقت و محاربه)، منجر به پنج سال محرومیت می­شد، ولی در قانون 1392، این مدت به سه سال کاهش یافته است. در جرایم مستوجب شلاق حدّی (شرب خمر، قوادی، زنای غیر محصن، تفخیذ، قذف)، در قانون قبل، مدت محرومیت، یک سال بود، لیکن در قانون جدید به دو سال افزایش یافته است. در مورد محکومیت به حبس تعزیری، طبق قانون قبل، همۀ حبس­های بیش از سه سال، باعث دو سال محرومیت می­شدند. لیکن طبق ماده 19 قانون 1392 که معادل جرایم تعزیری درجه پنج تا یک می­شود، حبس درجه پنج، منجر به محرومیت به مدت دو سال می­شود و در حبس­های تا درجه چهار، مدت محرومیت، سه سال است. بدین ترتیب، مدت زمان لازم برای اعاده حیثیت در دو قانون تفاوت­هایی وجود دارد.

در مورد مجازات اعدامی که به جهتی متوقف شده باشد (موضوع تبصره 2 ماده  62 مکرر قانون قبل و بند الف ماده 25 قانون جدید) نیز در هر دو قانون، مدت هفت سال محرومیت تعیین شده است؛ بنابراین تغییری در این خصوص انجام نشده است. در قانون قبل بحث از «اعدام متوقف­شده» بود، ولی در قانون جدید «مجازات­های سالب حیاتِ متوقف­شده» مطرح شده است. در یک تفسیر لفظی، اگر اعدام را مختص جرایم تعزیری و حدود مستوجب قتل بدانیم و آن را از قصاص (که بار معنایی خاص دارد) متمایز بدانیم، در قانون قبل، قصاص متوقف شده، واجد محرومیت از حقوق اجتماعی نبود، ولی با توجه به عبارت «مجازات­های سالب حیاتِ متوقف­شده» در قانون 1392، هم اعدام و هم قصاص، واجد وصف محروم­کنندگی از حقوق اجتماعی می­باشند.

بدین ترتیب، در قانون جدید، اگرچه گسترۀ محکومیت­های محروم­کننده از حقوق اجتماعی افزایش یافته است، ولی به لحاظ مدت محرومیت، در برخی موارد نسبت به قانون قبلی، در حبس درجه پنج و قصاص عضو، کاهش یافته است؛ لیکن در شلاق حدّی افزایش نشان می­دهد. هم چنین با وجود این­که موارد محرومیت از حقوق اجتماعی مصرح در ماده 26 در قانون جدید افزایش یافته است (از جمله موارد مندرج در بندهای (خ) و (ر) ماده 26)، اما با توجه به این­که در قانون قبلی، این موارد، جنبۀ تمثیلی داشت، ولی در قانون جدید (همانند قوانین مجازات عمومی 1304 و 1352)، به درستی این موضوع به صورت حصری ذکر شده است، به نظر می­رسد گسترۀ قانون جدید محدودتر شده است.

در قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، مجازات‌های تکمیلی نسبت به قوانین قبلی از سه جنبه، توسعه پیدا کرده‌اند؛ به صورتی که اول، در همۀ جرایم عمدی و غیر عمدیامکان اجرای آن ها فراهم شده است، در حالی که در قوانین قبلی فقط در جرایم عمدی امکان اجرای آن ها وجود داشت. دوم، مصادیقی که قانون جدید تحت عنوان مجازات‌های تکمیلی در نظر گرفته است، نسبت به قوانین سابق موارد بیشتری را شامل می‌شود. سوم، دامنه شمول مجازات‌های تکمیلی نسبت به قوانین قبلی گسترش یافته و علاوه بر محکومیت‌های تعزیری تا درجه شش، به مجازات‌های حدّ و قصاص نیز تسری یافته است. این که قانون­گذار به قاضی این اختیار را داده است که برای تکمیل یا تتمیم بستۀ کیفری خود، مرتکب را برای مدتی (تا 2 سال) به یک یا چند مجازات تکمیلی محکوم نماید و اگر مجرم رعایت نکند، مدت آن ها افزایش یافته یا به جزای نقدی یا حبس کوتاه­مدت تبدیل شود (مواد 23 و 24 قانون 1392)، سامان های است که منجر به گسترده­تر شدن تور کیفری  می­شود.

البته طرفداران کیفر تکمیلی ممکن است اعمال این مجازات­ها را با توجه به ویژگی­ آن ها که به طور عموم تأمینی می­باشند، توجیه کرده و حکم به آن ها را برای پیشگیری از تکرار جرم و اصلاح و تربیت مرتکب مناسب بدانند. لکن این پرسش مطرح است که چرا باید قضات را واجد این توانایی بدانیم که به طور کامل تشخیص دهند کیفر اصلی، واجد بازدارندگی کافی نیست و باید با تعیین کیفر تتمیمی، زمینه­ها و بسترهایی که ممکن است فرد را به سوی جرم جدید سوق دهد، از میان بردارند و او را غیر مستقیم ارشاد و کنترل کنند تا از خطر ارتکاب جرم جدید کاسته شود؟ تخمین بازگشت­پذیری فرد بر مبنای شرایط جرم و سوابق فرد با چه شاخص­هایی میسر است؟ به نظر می­رسد حتی تکلیف قانونیِ تشکیل پرونده (موضوع مواد 203 و 286 ق.آ.د.ک.) نیز رافع انتقاد اساسی یادشده، نیست.

نقد دیگری که بر اجرای این گونه مجازات­ها وارد است این که، این شیوۀ کنترل اجتماعی، با استمرار هویت کیفری و خصیصۀ مجرم بودن فرد نزد خودش و دیگران (برچسب مجرمانه)، زمینه­های کجروی و بزه­کاری را فراهم می­آورد.^[17] به طور مثال، با توجه به این که طبق قانون مذکور، در جرایم تعزیری غیر عمدی نیز امکان صدور حکم به مجازات تکمیلی وجود دارد، هرگاه راننده­ای دچار تصادف گردد، اگر مشمول حکم ماده 718 قانون تعزیرات 1375 (رانندگی در شرایط خطر آفرین مانند مستی) هم نباشد، ممکن است مشمول این کیفرها شود و از رانندگی با وسیله نقلیه خود منع گردد. در این صورت اگر منبع درآمدی جز حمل و نقل بار یا مسافر نداشته باشد، قطع وسیلۀ معاش خود و خانواده­اش، می تواند موجب سوق دادن او به درآمدزایی از راه­های غیر قانونی گردد. به نظر می­رسد با اعمال این کیفرها، با پوشش اصل فردی ساختن کیفر، اصل فردی بودن کیفر نیز نقض می­شود.

یکی دیگر از مظاهری که قانون­گذار ناخواسته به تحریم­گرایی کیفری دامن زده است، تعیین مدت مجازات تکمیلی است. با این توضیح که اگرچه تعیین مدت تا دو سال برای کیفر تکمیلی، نسبت به قانون قبلی که مدتی معین نکرده بود، موجه­تر است؛ ولی از این جهت که بدون تفاوت قایل شدن بین جرائم سبک و سنگین، امکان این مدت برای همۀ جرایم مستوجب حد، قصاص و تعزیر از درجه شش تا درجه یک، به میزان یکسان وجود دارد، قابل نقد است. مناسب بود مانند مقررات برخی کشورها، از جمله فرانسه، کیفر تکمیلی نیز درجه­بندی می­شد تا اختیار قاضی تا به این حد، وسیع باقی نماند.^[18] به دلیل این اختیارات گسترده و استفاده از عناوین عام در مصادیق کیفرهای تکمیلی (پانزده مورد)، شاهد آنیم که اقامت اجباری در محل معین، در رویۀ قضایی برخی از محاکم شامل «محرومیت از مرخصی» نیز شده است.^[19] به عبارت دیگر، محروم نمودن محکوم از مرخصی به مدت مشخص، به معنای اقامت اجباری او در یک محل (زندان) دانسته شده است که این برداشت با مبانی کیفرشناختی مجازات تکمیلی و سیاست حبس­زدایی در تعارض است.

با توجه به این که رویکرد کلی حاکم بر این مجازات­ها، رویکرد فایده­گرایانه است، چگونه می­توان این نوع مجازات را برای جرایم مستوجب حدّ و قصاص که در آن ها بیشتر رویکرد عدالت استحقاقی (غیر فایده­گرایانه) مدنظر است، اعمال نمود؟ آیا تلفیق این دو رویکرد در نظام کیفردهی ایران، متعارض نیست؟ به اعتقاد برخی از نویسندگان، افزودن کیفر دیگری به مجازات­های حدّ و قصاص، از نظر شرعی محل تامل است؛ زیرا توسل به کیفرهای تکمیلی، به­مثابه ناقص و ناکافی بودن کیفرهای شرعی است.^[20] به نظر می­رسد کیفر تکمیلی با این اوصاف، نه با اندیشه­های جرم­شناختی و کیفرشناختی انتقادی (که جرم و کیفر را جرم­زا و برای حفظ اقتدار نظام سیاسی می­دانند) و نه با موازین شرعی و فقهی مقوّم حداقل­گرایی کیفری، هماهنگ است.

با توجه به این که طبق ماده 23 ق.م.ا.1392، امکان تعیین کیفر تکمیلی در جرایم تعزیری از درجه شش تا درجه یک وجود دارد، در عمل تناقض هایی با اجرای نهادهای کیفرزدا پیش خواهد آمد. برای مثال در تعلیق مراقبتی، دادگاه طبق ماده 48 می­تواند مرتکب را به اجرای اقداماتی، از جمله حرفه­آموزی یا اشتغال به حرفۀ خاص یا اقامت اجباری یا عدم اقامت در مکان معین یا خودداری از تصدی وسیله نقلیه ملزم کند؛ در حالی که اگر محکوم با تبعیت از دستورات دادگاه، از ادامۀ مجازات رهایی یابد، امکان الزام او به اجرای کیفر تکمیلی وجود دارد. چرا باید محکومی را دو بار به انجام اقداماتی واحد ولی با دو عنوان (در ماده 23 با عنوان مجازات تکمیلی و در ماده 42 با عنوان دستور) ملزم کرد؟ هم چنین طبق ماده 87 قانون مذکور، امکان محکومیت به کیفر تبعی و تکمیلی در ضمن حکم به مجازات جایگزین وجود دارد و این نگاه سخت­گیرانۀ قانون­گذار را بیشتر نشان می دهد و نوسان گرایش او میان کیفرزدایی و کیفرگرایی را روشن­تر می کند. لذا با عنایت به این که از منظر بزه­دیده­شناسی، محرومیت­های اجباری یا اختیاری، مانع مهمی برای زیست اجتماعی مرتکب و تلاش او برای جبران خسارت­ها و کسب گذشت شاکی محسوب می شود، مناسب بود در آیین نامه راجع به نحوه اجرای مجازات­های تکمیلی (موضوع ماده 23 قانون یادشده)،^[21] علاوه بر تعیین شیوۀ اجرای مصادیق این نوع کیفرها، به سازوکارهای تعیین کیفرهای تکمیلی و ابعاد کیفرشناختی آن ها نیز پرداخته می­شد تا حکم به این کیفرها ضابطه­مندتر شود.

در مجموع، گسترش رویکرد کیفرگرایی تبعی و تکمیلی ( تحریم­گراییِ کیفرگرایی) در قانون مجازات 1392 با سیاست کلی این قانون در کاهش استفاده از کیفر، همسو نیست و مناسب است قانون­گذار به کاهش گسترۀ کیفرهای الحاقی بپردازد، و این گونه کیفرها را محدود به جرایم مهم نماید و در مواردی که این کیفرها زمینۀ بزه­کاری را فراهم می آورند (مانند محرومیت­های اشتغالی و معیشتی) با احتیاط بیشتری عمل نماید.

4-2-  تشهیر­گرایی کیفری؛ بدنام سازیِ کیفری

یکی از کیفرهایی که در قالب مجازات اصلی و تکمیلی در اصلاح اخیر قوانین کیفری مشاهده می­شود، مجازات­هایی است که جنبۀ آگاه­سازی به عموم مردم را دارند و اهدافی از جمله عبرت ­آموزی یا پیشگیری عام از جرم و اجابت مطالبات کیفری مردم در پیگیری برخی مسایل حساسیت­برانگیز و انعکاس اقتدار دستگاه قضایی در برخورد با مجرمان یقه سفید و آبی را دنبال می­کند.^[22] این نوع کیفرها علاوه بر رسوایی مرتکب، جنبۀ هشدار به جامعه را نیز دارد. هشدار به ناکرده­بزه­ها (مجرمان بالقوه) و نمایش میزان حساسیت جامعه و دستگاه حاکم بر آن که چگونه در نابخشودن برخی جرایم سخت گیری خواهد کرد. این سزاگراییِ نمایشی در قوانین ایران در دو قالب انتشار حکم قطعی محکومیت (رسانه ای شدن کیفر) و اجرای علنی مجازات (علنی شدن کیفر) در برخی جرایم نمود پیدا کرده است.

رسانه ای شدن کیفر یا انتشار حکم قطعی در رسانه‌ها  به صورت پخش تصویر یا ویژگی­های محکوم علیه در رسانه­های دیداری یا شنیداری یا نوشتاری، به موجب ماده 19ق.م.ا. به عنوان مجازات اصلی تعزیری درجۀ شش مطرح شده است و طبق بند (چ) همان قانون در ردیف مجازات­های اشخاص حقوقی بزه­کار نیز تعیین شده است. هم چنین به استناد بند (س) ماده 23 ق.م.ا.، این کیفر، جزو مجازات­های تکمیلی در نظر گرفته شده است. به موجب ماده ۳۶ ق.م.ا.، حکم محکومیت قطعی در جرایم موجب حد محاربه و افساد فی‌الارض یا تعزیر تا درجه چهار و نیز کلاهبرداری بیش از یک میلیارد ریال در صورتی که موجب اخلال در نظم یا امنیت نباشد، برای یک نوبت در یکی از روزنامه‌های محلی منتشر می‌شود. طبق تبصرۀ این ماده، انتشار حکم محکومیت قطعی در جرایم موضوع این تبصره^[23] که میزان مال موضوع جرم ارتکابی، یک میلیارد ریال یا بیش از آن باشد، الزامی است و در رسانه ملی یا یکی از روزنامه‌های کثیرالانتشار منتشر می‌شود. طبق این ماده، بازتاب رسمی محکومیت در رسانه ها، حسب نوع و اهمیت محکومیت و در صورتی که این امر، موجب اخلال در نظم یا امنیت نباشد، در دو سطح محلی و ملی اجرا می­شود. در سطح محلی، با توجه به این که دو جرم محاربه و افساد فی الارض، نظم یک محل خاص (اعم از بخش، شهر، شهرستان یا استان) را مختل می­کنند، انتشار حکم برای این منظور است که مردمی که از آن جرم مـتأثر شده­اند، متوجه شوند که مرتکبان آن جرم، به مجازات رسیده اند و آرامش خیال خود را بازیابند. علاوه بر این، محکومیت­های مربوط به جرایم تعزیری درجه چهار تا یک و «کلاهبرداری­های» بیش از یک میلیارد ریال نیز در رسانه­های محلی منتشر خواهند شد که طیف وسیع­تری از محکومیت­ها را نمایان خواهد ساخت. در سطح ملی، انتشار حکم با محدودیت توجه به «عدم اختلال در نظم یا امنیت» مواجه نیست و در صورتی که میزان موضوع جرم ارتکابی، یک میلیارد ریال یا بیشتر از آن باشد، الزاماً در رسانه ملی یا یکی از روزنامه‌های کثیرالانتشار منتشر می‌شود. بنابراین جرایم اقتصادی مهم در سطح ملی و جرایم عموماً امنیتی مهم در سطح محلی بازتاب رسانه ای خواهند داشت.

رسانه­ ای کردن محکومیت­ها، علاوه بر دو سطح محلی و ملی، با توجه به این که در ماده 23ق.م.ا. انتشار حکم محکومیت یکی از موارد مجازات­های تکمیلی است و با عنایت به این که در این ماده، برای انتشار حکم، هیچ یک از محدودیت­های فوق از لحاظ توجه به اختلال در نظم و امنیت و مبلغ موضوع حکم، در نظر گرفته نشده است، می­توان گفت به جز جرایم تعزیری درجات هفت و هشت، در سایر جرایم، انتشار حکم در اختیار  دادگاه است که این اختیار با منطق کلی حاکم بر رسانه­سازی کیفرها در ماده 36 ق.م.ا. هماهنگ نیست و منجر به کیفرگرایی بی­ضابطه خواهد شد. بنابراین هرچند ممکن است اهدافی پسندیده­ای در پسِ انتشار حکم مدنظر قرار گرفته باشد، ولی این تشهیر رسانه ایِ گسترده، نه­تنها با اصل لزوم رعایت آبروی مؤمن و محدود بودن موارد تشهیر در فقه ناسازگار است،^[24] بلکه نامحدود بودن انتشار، ممکن است اثر عکس داشته و عاملی برای شکست سیاست­های کیفری از جمله کیفرزدایی باشد. به صورتی که هرچند در برخی جرایم به خصوص جرایم مالی و امنیتی مهم، این امر موجه است، ولی انتشار حکم در رسانه، برای فرد مرتکب به معنای پایان زندگی عادی و سلب هویت محلی و سرمایۀ اجتماعی^[25] و زوال امید به بازگشت­ او به محیط زندگی سالم خود است؛ زیرا چهره یا نام او به عنوان مجرم، رسانه ای شده و پاک­سازی بدنامی موجود و برداشتن برچسب مجرمیت، بسیار دشوار خواهد بود^[26] و این وضعیت، مسیر بازگشت به محیط کیفری و نه محیط اجتماعی را هموار خواهد کرد. بنابراین اگر رویکرد سیاست کیفری، کیفرزدایی و تأکید بر بازپذیری مجرمِ اصلاح­پذیر در جامعه باشد، سزاگرایی رسانه ای و حذف و طرد بازیگران بزه­کار سابق، با آن در تعارض خواهد بود و باید محدود شود.

یکی دیگر از مظاهر سزاگرایی­های هشداری ـ نمایشی، اجرای علنی مجازات است. در ایران در برخی موارد اعدام و شلاق به صورت علنی و در مقابل چشم همگان اجرا می­شوند که در هر بار موجی از واکنش­ها در میان مردم و فضای مجازی به راه می­افتد. اجرای علنی کیفر بدنی و سالب حیات همواره با هدف بازدارندگی و عبرت­پذیری برای عموم، مدنظر مراجع متولی اجرای احکام کیفری قرار داشته است. فارغ از این که در زمینه اجرای علنی مجازات، مبانی فقهی و کیفرشناختی مختلفی در تأیید یا رد آن مطرح شده است،^[27] طبق ماده ۴۹۹ ق.آ.د.ک.، اجرای علنی مجازات ممنوع است، مگر در موارد الزام قانونی یا در صورتی که به لحاظ آثار و تبعات اجتماعی بزه ارتکابی، نحوه ارتکاب جرم و سوابق مرتکب و بیم تجری او یا دیگران، دادگاه خود یا به پیشنهاد دادستان، اجرای علنی مجازات را ضروری تشخیص دهد و اجرای علنی مجازات را در رأی تصریح کند. اگرچه طبق این ماده، اصل بر ممنوعیت اجرای علنی مجازات است، ولی عبارات بعدی قانون به گونه­ای است که این اصل را در عمل، تخصیص اکثر نموده و در هر پرونده­ای امکان اجرای علنی مجازات میسر شده است؛ زیرا تشخیص تام در اختیار مقام قضایی قرارداده و به آن جنبۀ «اختیاری» داده است و قیدهای «تشخیص ضروری بودن» و لحاظ آثار و تبعات اجتماعی بزه ارتکابی، نحوه ارتکاب جرم و سوابق مرتکب و بیم تجری او یا دیگران، نمی­تواند معیار مشخص و معینی در این زمینه باشد. در عمل نیز شاهد آن هستیم که اعدام یا شلاق در ملأعام اجرا شده است، ولی بازخورد مناسبی از سوی اکثر مردم مبنی بر تأیید این امر به دست نیامده است. در راستای سیاست کیفرزدایی، ضروری است حدود و ثغور اجرای علنی مجازات، با ضوابط مشخص و عینی (و نه ذهنی) تعیین و تحدید شود تا با اجرای علنی شلاق و بازتاب رسانه ای آن در داخل و خارج کشور، تمام اقدامات مناسب قانون­گذار در زمینه کاهش استفاده از کیفر خدشه­دار نگردد.

4-3-  افزایش موارد مستثنی از کیفرزدایی

   با نگاهی به مجموع مقررات مرتبط با کیفرزدایی، می­توان یکی از ویژگی­های همیشگی تدابیر کیفرزدا را وجود استثناهای قابل توجه در این مجموعه دانست. منظور از استثنا در مجموعۀ سیاست کیفرزدایی ایران، مواردی است که به طور صریح توسط قانون­گذار از شمول و امکان اعمال تدابیر کیفرزدایی منع شده­اند. به تعبیر دیگر، در برخی موضوعات، به تبع ویژگی خاص جرم یا مجرم، امکان کاهش استفاده از کیفر وجود نخواهد داشت و به­رغم این که آن مورد، در سطح عام، می­تواند مشمول یک تدبیر کیفرزدا قرار گیرد، بر حسب آن ویژگی، مجرم را از آن محروم می­سازد. این ویژگی­ها به سه اعتبار «نوع جرم»، «نوع تعزیر- منصوص شرعی یا غیر شرعی-» و «نوع بزه­دیده» مورد شناسایی قرار می­گیرند. اگر این استثناها را در کنار سایر موارد مذکور در قوانین مختلف- از جمله محدودیت­های موضوع قانون تشدید مجازات مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1367 و قانون مجازات اخلالگران در نظام اقتصادی کشور مصوب 1369- در یک نظام سامان یافته حقوقی مورد واکاوی قرار دهیم، سهم قابل توجهی از سیاست کیفرزدایی را با محدودیت مواجه ساخته­اند. هم چنین مقولۀ منصوص یا غیر منصوص بودن تعزیر و مفهوم جرم سازمان‌یافته، منافی عفت و قاچاق عمده در مواد 47 و 71 ق.م.ا.، به دلیل ابهام در گسترۀ مفهوم و مصداق، بخش غیر شفافی را در دایرۀ تعیین مصادیق استثناها به وجود آورده است. لذا مناسب است رویکرد قانون­گذار از الگوی ارفاق­ناپذیری به دلیل «نوع جرم» به ارفاق­ناپذیری به «نوع مجرم» تغییر یابد. با این توضیح که با توجه به رویکرد کلی قانون­گذار در مدیریت مجرمان خطرناک در سایر بخش­های سیاست کیفری، نوع جرم ارتکابی و یا حتی تعدد جرم را به معنای خطرناک بودن مرتکب قلمداد نکند و سیاست ارفاق­ناپذیری را فقط به افراد اصلاح­ناپذیر، حرفه­ای و شرور محدود سازد.^[28]

بدین ترتیب، به نظر می­رسد برای پایداریِ سیاست کیفرزدایی و افزایش دایرۀ آن به تمام جرایم و مجرمان، باید برخی رویکردهای تشدیدی را که به طور عموم مبتنی بر بعضی از شرایط خاص اجتماعی و سیاسی است، با شرایط جدید به­روزرسانی کرد و در جهت کیفی­سازی مجازات و تأثیرگذاری و متناسب­سازی آن گام برداشت و عدم تساهل کیفری را به جرایم مهم محدود ساخت.

5- کیفرزداییِ آیین ­نامه­­ای

از جمله ایرادات تقنینی در زمینۀ سیاست کیفرزدایی، احاله جزییات شیوۀ اعمال نهادهای ارفاقی به تصویب آیین­نامه اجرایی خاص است. به صورتی که در موارد متعدد در قانون آیین دادرسی کیفری (ماده 557) و قانون مجازات اسلامی (ماده 63) و قانون برنامه ششم توسعه (جزء (3) بند (ت) ماده 113)، اجرای تدابیر کیفرزدا به تصویب آیین­نامه یا دستور عمل توسط رییس قوه قضاییه و در بعضی موارد هیأت وزیران احاله شده است که هرچند برای تصویب آن ها مهلت مشخصی تعیین شده است، ولی فرایند آن به طور عموم با تأخیر جدی در تدوین و ارایه توسط دستگاه پیشنهاددهنده و همچنین تصویب مقام تصویب­کنندۀ مواجه است. از این گذشته، احاله امر نحوه اجرای جزییات این تدابیر و شاکلۀ اصلی این سیاست به رییس قوه قضاییه و یا هیأت وزیران، هرچند ممکن است از بعد اجرایی موجه باشد، ولی با تجربه­ای که از آیین­نامه­ها و دستور العمل­هایی که تاکنون صادر شده، محل تامل است؛ زیرا مقام تصویب­کننده(مقام مجری)، با نگاه تحولی و مبتنی بر شرایط معمولی و مدیریت­گرایانه به این امر مبادرت می­ورزد و موج سیاست­گذاری آرمان­خواهانه را با توجیه نگاه به بسترها و امکانات موجود، می­شکند. در مقام مقایسۀ میان آیین­نامه و قانون از جنبۀ اعتبار و قدرت الزام­آوری، ممکن است مقام­های قضایی مقررات مصوب رییس خود را آن چنان که باید مورد توجه قرار ندهند و از این جهت حتی مقررات آیین نامه در اجرا مهجور واقع شود. ولی اگر سازوکار و فرایند اعمال تدابیر کیفرزدا در قانون پیش­بینی شده باشد، مفری برای عدم اجرا باقی نخواهد ماند؛ زیرا استنکاف از اجرای مقررات با عواقب کیفری و انتظامی خاص خود مواجه خواهد بود.

آخرین نقد وارد بر رویکرد آیین­نامه­ای برای عملیاتی­ساختن تدابیر کیفرزدا در نظام عدالت کیفری آن است که آیین­نامه­ها و دستور العمل­های مصوب رییس قوه قضاییه در نظام حقوقی ایران، برخلاف همه موازین و استانداردهای حقوق عمومی، نه از طریق بررسی و اعلام مغایرت در هیأت تطبیق مقررات با قوانین عادی مجلس شورای اسلامی و نه از طریق شکایت در دیوان عدالت اداری، قابل ابطال است. خلأیی که ممکن است مسیر انحراف از وظایف و مقررات را بگشاید. بر این اساس، ضروری است قانون­گذار در اصلاحات بعدی قوانین، این نقیصه را نیز مرتفع سازد.

6- نتیجه­گیری

با توجه به تحلیل فوق، می­توان نتیجه گرفت که با وجود شناسایی و افزایش گسترۀ نهادهای ارفاقی نسل اول (مانند تخفیف و تعلیق مجازات و آزادی مشروط) و نیز نهادهای ارفاقی نسل دوم (مانند جایگزین­های حبس و تعویق صدور حکم و معافیت از مجازات) و هم چنین کاهش موارد مجازات­های سالب حیات در دورۀ نوین سیاست کیفری ایران، برخی کیفرگذاری­های غیر ضرور و حتی خلاف مصالح فردی و اجتماعی محکومان در قوانین مجازات اسلامی و آیین دادرسی کیفری - از جمله محرومیت اجتماعی محکومان، تشهیر رسانه­ای آن ها و نیز استثناهای وسیع در شمول احکام نسبت به قشر محدودی از محکومان- از دوره­های قبل همچنان استمرار یافته و حتی در مواردی به دامنۀ آن ها در این دوره افزوده شده است. همچنین عدم ضابطه­مندی در فتواگزینی برای قانون­گذاری، پایداری و گسترش سیاست کیفرزدایی در ایران را تهدید می­کند. وانگهی، احالۀ اجرای احکام و نهادهای کیفرزدا به تصویب آیین نامه اجرایی توسط قوه قضاییه یا قوه مجریه، علاوه بر این که مغایر مقررات­گذاری شایسته در این زمینه است، اطالۀ فرایند تصویب و ابلاغ آیین نامه­ها و نیز عدم تصویب آیین­نامه­های اجرایی مهمی از جمله تعویق صدور حکم، تعلیق مجازات، آزادی مشروط، نظام نیمه­آزادی، موجبات نگرانی برای کُند شدن آهنگ گسترش سیاست کیفرزدایی در ایران را افزایش داده است. بنابراین ضروری است قانون­گذار سیاست دوگانۀ کیفرگرایی در عین کیفرزدایی را اصلاح نموده و اصلاحات قانونی لازم را در راستای سیاست کلی نظام مبنی بر کیفرگذاری کمینه در پیش گیرد. برای این منظور، پیشنهاد می­شود از یک سو، دایرۀ کیفر افزایی­های مبتنی بر مجازات­های تکمیلی و تبعی را به موارد خاص و محدود، تقلیل دهد و از سوی دیگر، موارد مستثنی از امکان اعمال نهادهای ارفاقی را با صراحت و شفافیت تقنینی و با سیاست کیفری شایسته تعیین و در عین حال، محدود نماید. همچنین به­منظور اجرای یکپارچۀ نهادهای ارفاقی، جزییات چگونگی اجرای آنها را یا به تصویب آیین نامه اجرایی محول نکند و یا ضمانت اجرایی مشخص برای تصویب آیین نامه­های مربوط به شیوۀ اجرای نهادهای ارفاقی کیفرزدا در برهۀ زمانی خاص تعیین کند.

[1]. Depenalization/ Unpenalization

[2]. De-escalation

[3] . البته اقدام شایستۀ قانون­گذار در سال 1396 مبنی بر الغای بسیاری از قوانین در سه برهۀ تاریخی قبل از انقلاب مورد تایید است. این قوانین عبارتند از: قانون الغای برخی قوانین از تاریخ 18/6/1285 تا 30/12/1309، قانون الغای برخی قوانین از 1/1/1310 تا 29/12/1328 و قانون الغای برخی قوانین از تاریخ 1/1/1336 تا 30/7/1336. هرچند تمام موارد منسوخ، قانون کیفری نبودند، ولی با توجه به جرم­انگاری­های پراکنده در قوانین یادشده، گام مهمی در تنقیح و شفافیت قوانین و سبک شدن پیکرۀ قوانین در کشور محسوب می­شود و امید است این اقدام به قوانین مصوب سال­های بعد نیز تسری یابد.

[4] . با لحاظ هر یک از دو معنای مطرح شده برای این قاعده، مفاد قاعدۀ یادشده، لزوماً به معنای این نیست که حاکم (اعم از حکومت یا قاضی) حتماً باید بعد از احراز مجرمیت، حکم به تعزیر دهد. لذا "التعزیرُ بِید الحاکم" به معنای "التعزیر علی الحاکم" نخواهد بود. بر این اساس، قاضی حتی می­تواند برای نمونه در موردی که فرد برای بار نخست مرتکب عمل محرَّمی شده باشد، اصلاً او را  تعزیر نکرده و مراتب تعزیر شامل وعظ، تأدیب و توبیخ را نسبت به او اعمال نماید. پرتویی از این نگرش در قانون مجازات اسلامی 1370 (از جمله مواد 16، 43 و 54) قابل مشاهده بود ولی در قانون مجازات اسلامی 1392 این نگرش مشاهده نمی­شود. این که در بند (4) اصل (156) قانون اساسی، «مجازات‏ و تعزیر مجرمین» از جمله وظایف قوه قضاییه تعیین شده است، می­تواند مشعر بر آن باشد که اولاً تعزیر، به معنای تأدیب نیز خواهد بود؛ زیرا واژه «مجازات» قبل از آن آمده است؛ ثانیاً پاسخ به مجرمین، می­تواند مجازات باشد و یا تعزیر (به معنای تأدیب).

[5] . در این قانون فقط در یک مورد (ماده 35) برای جرایم ارتکابی (جنحه یا جنایت) توسط اطفال ممیز غیر بالغ که به سن پانزده سال تمام نرسیده­­ بودند، فقط 10 الی 50 ضربه شلاق تعیین شده بود.

[6] . بر اساس برخی پژوهش­ها، قانون تعزیرات 1375 واجد 28 مورد حبس زایی، 42 مورد جرم­انگاری جدید با ضمانت اجرای حبس، 12 مورد جرم انگاری با تعیین حبس و شلاق، 7 مورد جرم­انگاری با تعیین حبس و جزای نقدی 31 مورد افزایش میزان حبس بوده است. (بنگرید به: محمدنژاد، 1384: 36).

[7]. التعزیر بِیَد الحاکم

[8] . البته برای حمایت از حق حیات در فقه، قواعد و اصول دیگری از جمله قاعده ابتناء حدود بر مسامحه، اصل حقن دماء، قاعده درء، قاعده ترجیح اشتباه در عفو بر اشتباه در مجازات، قاعده عدم مجازات به عنوان یک مرجح و اصول سهولت و مدارا نیز مطرح گردیده است. (بنگرید به: برهانی و رادمند، 1396: 326-307).

[9] . البته دیدگاه­های دیگری در این زمینه مطرح است. از جمله، برخی حسب این که قانون­گذار فقیه باشد یا غیر فقیه، قایل به تفکیک شده­اند. بنگرید به: علی اکبریان، حسنعلی، «فتوای معیار در قانون­گذاری»، فصلنامه دین و قانون، ش 2، زمستان 1392، صص 116-97. برخی نیز ابراز داشته­اند که معیار قانون­گذاری، فتوای فقیه اعلم است که در حکومت اسلامی، همان فقیه حاکم خواهد بود. بنگرید به: حاج­زاده، هادی، «فتوای معیار در قانونگذاری در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران(نگاهی دوباره به مفهوم اعلمیت در منظومه فقه حکومتی شیعه)»، مطالعات اسلامی: فقه و اصول، س44، ش102، پاییز 1394، صص 87-59.

[10] . صفری، محسن، زهروی، رضا، «مطالعه تطبیقی مصادیقی از سیاست کیفرزدایی در اندیشه فیض کاشانی با قانون مجازات اسلامی در دو گستره ثبوتی و اثباتی»، فصلنامه پژوهش­های فقه و حقوق اسلامی، س8، ش29، پاییز 1391، ص 64.

[11] . بنگرید به: نوبهار، رحیم، «شفاعت در حدود و تعزیر»، فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، س2، ش7، تابستان 1393، صص 130-103.

[12] . برای مشاهدۀ دلایل قایلان هر یک از دو رویکرد یادشده، بنگرید به: صافی گلپایگانی، لطف الله، التعزیر، احکامه و حدوده، نشر دفتر مؤلف، قم، بی­تا، صص 53-47.

[13] . البته در مواردی شورای نگهبان، مصوبۀ مجلس شورای اسلامی را به دلیل مغایرت با سیاست حبس­زدایی مندرج در سیاست­های کلی امور قضایی مورد ایراد قرار داده است. از جمله این موارد، ماده 215 لایحۀ مجازات اسلامی 25/9/1388 بود که شورا اعلام داشت: «ماده 215 موجب ازدیاد مدت حبس در بسیاری از قوانین موجود می­شود و مخالف با سیاست­های کلی نظام در امور قضایی ابلاغی از سوی مقام معظم رهبری است و باید اصلاح شود.». پس از این ایراد، ماده مذکور حذف شد. ر.ک: پژوهشکدۀ شورای نگهبان، قانون مجازات اسلامی 1392 در پرتو نظرات شورای نگهبان، پژوهشکدۀ شورای نگهبان، چاپ اول، تهران، 1392، ص 81.

[14] . برخی معتقد به عمل نظر بر اساس احکام حکومتی و اجتماعی ولی فقیه در امور قانون­گذاری می­باشند. بنگرید به: زمانی، امین اله، «تحلیل کارکرد احکام نظامیۀ ولی فقیه در آرا و نظرهای شورای نگهبان (بررسی موردی سیاست جنایی تقنینی)»، فصلنامه دانش حقوق عمومی، س5، ش15، پاییز 1395، صص 25-1.

[15] . برای جزییات نظریه­های مربوط به فقه اجتماعی، بنگرید به: علیزاده، عبدالرضا، جستاری در مبانی رویکرد اجتماعی به حقوق، چاپ دوم، پژوهشگاه حوزه و دانشگاه، تهران، سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه­ها (سمت)، 1389، صص 286-259.

[16] . این که قانون­گذار درخصوص جرایم غیر عمدی، حکم به مجازات تکمیلی را تجویز کرده ولی در ماده 68 قانون مجازات اسلامی 1392، اشعار داشته است مرتکبان جرایم غیرعمدی به مجازات جایگزین حبس محکوم می‌گردند مگر اینکه مجازات قانونی جرم ارتکابی بیش از دو سال حبس باشد که در این صورت حکم به مجازات جایگزین حبس، اختیاری است، حاکی از سیاست کیفری نامتقارن در قبال جرایم غیر عمدی است.

[17] . برای تفصیل آرای مخالفان کیفرهای تکمیلی، ر.ک: بهشتی اقدم، مریم، تحلیل جرم­شناختی مجازات تکمیلی، پایان نامه کارشناسی ارشد رشته حقوق جزا و جرم­شناسی، دانشکده علوم اجتماعی دانشگاه بین المللی امام خمینی (ره)، 1396.

[18] . شیخ الاسلامی، عباس و الهام جلالی، «نوآوری­های قانون مجازات اسلامی 1392 در قلمرو مجازات­های تکمیلی»، مجله وکیل مدافع، فصلنامه داخلی کانون وکلای دادگستری خراسان رضوی، ش15، زمستان 1395، ص 144.

[19] . از جمله در دادنامه شماره 9209970223900135 مورخ 21/2/1392 شعبه 39 دادگاه تجدیدنظر تهران، و دادنامه شماره9309970223100962  مورخ 23/4/1393 شعبه 31 دادگاه یادشده، آرای دادگاه بدوی مبنی بر محرومیت محکوم از مرخصی در ایام زندان به عنوان مجازات تکمیلی، تأیید شده است.

[20] . توجهی، عبدالعلی، آسیب­شناسی قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، مرکز مطبوعات و انتشارات قوه قضاییه، چاپ سوم، 1395، ص 47.

[21] . روزنامه رسمی، شماره 20379 ـ مورخ 30/11/1393

[22] . طرفداران انتشار حکم محکومیت در رسانه­ها، مزایای دیگری برای این کیفر مطرح می­کنند از جمله: پیشگیری از بزه­دیدگی و فریب خوردن مردم، توجه توأمان رسانه­ها به جرایم مالی و خشونت­بار و جرایم یقه سفیدان و یقه آبی ها، اثر ضد تبلیغی آن به خصوص علیه تبلیغات غیر واقعی اشخاص حقوقی برای محصولات و کالاهای آنها و در نتیجه حمایت از حقوق مصرف کنندگان و در نهایت، کم­هزینه بودن آن در مقایسه با کیفرهایی مانند زندان. حیدری، علی مراد، «نقد کیفرشناختی تشهیر رسانه­ای»، فصلنامه حقوق اسلامی، س10، ش38، پاییز 1392، صص. 139-136.

[23] . جرایم موضوع تبصره ماده 36 قانون 1392 عبارتند: از الف ـ رشاء و ارتشاء ، ب ـ اختلاس پ ـ اعمال نفوذ برخلاف حق و مقررات قانونی در صورت تحصیل مال توسط مجرم یا دیگری، ت ـ مداخله وزرا و نمایندگان مجلس و کارمندان دولت در معاملات دولتی و کشوری، ث ـ تبانی در معاملات دولتی، ج ـ أخذ پورسانت در معاملات خارجی، چ ـ تعدیات مأموران دولتی نسبت به دولت، ح ـ جرایم گمرکی، خ ـ قاچاق کالاو ارز،  د ـ جرایم مالیاتی، ذ ـ پولشویی، ر ـ اخلال در نظام اقتصادی کشور، زـ تصرف غیرقانونی در اموال عمومی یا دولتی.

[24] . در فقه، اجرای تشهیر در خصوص شاهد زور، قاذف، قوّاد، محتال و مفلس به کار رفته است. محدثی، زهرا و عباسعلی سلطانی، «نگرشی بر مجازات تشهیر در فقه شیعه با نگاهی به قوانین موضوعه ایران»، فصلنامه پژوهشهای فقه و حقوق اسلامی، ش49، پاییز  1396، ص 97.

[25] . رستمی تبریزی، لمیاء و محمدکاظم زارع، «تحلیل انتشار حکم محکومیت در حقوق کیفری ایران از نگاه فلسفه کیفری»، فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، س2، ش4، پاییز 1392، ص148.

[26] . منتقدان انتشار حکم محکومیت در رسانه­ها، معایب دیگری برای این کیفر مطرح می­کنند از جمله: منافات با اصل شخصی بودن کیفر و حریم خصوصی، قبح­زدایی از جرم، رواج عوام گرایی و سلب اعتماد عمومی. حیدری، علی مراد، پیشین، صص. 147-140.

[27] . برای مشاهدۀ تردیدها و ابهام­های انتقادی نسبت به اجرای علنی مجازات، ر.ک: امیدی، جلیل و حسینعلی عطوف،«اجرای علنی مجازات: توجیهات و تبعات»، فصلنامه مطالعات حقوق کیفری و جرم­شناسی، دوره 2، ش4و5، پاییز و زمستان 1394، صص. 236-213. همچنین، حسینی اشکوری و بهنام دارابی، «اجرای علنی مجازات­ها از دیدگاه فقه مقارن و تأثیر مقتضیات زمان»، دو فصلنامه فقه مقارن، س2، ش3، بهار و تابستان 1393، صص 25-44. البته برخی نیز معتقدند که اصل بر علنی بودن اجرای حدود است. با این تفکیک که نظر برخی فقها را حمل بر استحباب و نظر برخی دیگر را حمل بر وجوب این امر دانسته­اند، ر.ک: حاجی حسینی، حسین، «بررسی مستندات اجرای علنی حدود در فقه شیعه»، مجله رسائل، مرکز آموزش­هاى تخصصى فقه، ش3، تابستان 1394، صص91-70.

[28] . شمس ناتری، محمد ابراهیم و جواد ریاحی، «ارزیابی مجازات‌های اجتماعی مندرج در لایحه مجازات اسلامی در پرتو الگوی جایگزینی»، فصلنامه حقوق اسلامی، ش33، تابستان 1391،  ص 211.